El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Jorge Martínez Rivera, analiza la introducción de las denuncias de interés público (whistleblowing) en el derecho chileno.

Martínez afirma que «un cambio necesario sería que la garantía de indemnidad proteja expresamente las denuncias de interés público y no solo las vinculadas a conflictos laborales. Esto aseguraría que los trabajadores que reporten prácticas corruptas o ilícitas de sus empleadores estén resguardados frente a represalias, incluso cuando usen los canales internos de la empresa». 

3 de agosto de 2024

Por Martín Fernández Norambuena, Universidad de Chile

En esta entrevista, el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Jorge Martínez Rivera,  explica el concepto whistleblowing en el derecho chileno, la relación entre el whistleblowing y el compliance y cuáles deberían ser las reformas legales para mejorar la protección de los trabajadores whistleblowers.

1.- ¿De qué se trata Whistleblower Chile?

Whistleblower Chile es una iniciativa que hemos fundado con mi colega Joaquín Deck y un grupo de ayudantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Somos una plataforma web que recoge recursos en español sobre whistleblowing, casos, jurisprudencia y guías. También organizamos seminarios y hemos participado en la discusión del proyecto de denunciante anónimo tributario en el Senado. Contamos con el apoyo de dos organizaciones líderes mundiales en la promoción del whistleblowing: Government Accountability Project (Estados Unidos) y Whistleblowing International Network (Reino Unido).

2.- ¿Qué es un whistleblower?

Existe cierta confusión sobre la figura del whistleblower en los países que somos de la tradición civil. La definición más aceptada es que se trata de una persona que pertenece a una organización y, en virtud de su función, toma conocimiento de hechos ilícitos que afectan el interés público, denunciándolos a quien tenga la autoridad de resolverlos o a la comunidad.

Es importante destacar que un whistleblower no es necesariamente la víctima del ilícito que denuncia. Por ejemplo, no es un whistleblower el trabajador que demanda el pago de un crédito laboral o que presenta una queja laboral. El whistleblower tampoco es quien comete el ilícito. Figuras como la colaboración eficaz a cambio de una rebaja de la sanción no son consideradas whistleblowing.

Tampoco son whistleblowers las personas que presenten denuncias y que no tengan conexión con la organización. Por ejemplo, los periodistas o un ciudadano ajeno a la organización que denuncie un ilícito no serían en rigor whistleblowers.

3.- En Chile, a los whistleblowers se les ha llamado denunciantes anónimos. ¿Es correcta esa forma de referirse a ellos?

La expresión “denunciante anónimo” es equívoca. En derecho comparado la expresión estándar es “whistleblower” (el que suena el silbato), en español se han usado los términos “alertador”, “denunciante” o “informante”.

En Chile se habla de denunciante anónimo por el programa de recompensas a cargo de la CMF y el proyecto de cumplimiento tributario (hoy en el Senado). Pero ninguno de estos corresponde a un “denunciante anónimo” técnicamente hablando. Un sistema en que se pagan recompensas no puede ser anónimo. Más bien, se trata de programas de recompensas que otorgan confidencialidad al denunciante. Confidencialidad y anonimato son cosas distintas.

4. Por tratarse de una categoría legal nueva, ¿cómo ha recibido la comunidad jurídica chilena el concepto de whistleblowing?

Según entendemos, la recepción ha sido positiva. Inicialmente, se consagró para materias de mercado de valores. Próximamente entrará en vigencia el estatuto de protección de los denunciantes del sector público, a cargo de la Contraloría. Actualmente se discute la consagración del whistleblowing en materias tributarias. En su momento, también se propuso para materias de libre competencia.

Por otra parte, los canales de denuncias, la protección contra represalias y las recompensas también están generando interés y debate a nivel académico.

Por ejemplo, el mes pasado Whistleblower Chile organizó un evento con uno de los mayores exponentes mundiales en materia de whistleblowing, Tom Devine, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En dicho evento, una masterclass titulada “Whistleblowing and Compliance: The Experience of the Unted States”, el professor Devine expuso sobre las lecciones aprendidas en los Estados Unidos de América sobre esta materia. Estas lecciones podrían orientar las reformas recientes en Chile, que otorgan a los trabajadores la posibilidad de denunciar irregularidades dentro de sus organizaciones.

En particular, la nueva Ley de Delitos Económicos regula los modelos de prevención de delitos como atenuante de responsabilidad. Esta ley también requiere que las empresas comuniquen este sistema de prevención a los trabajadores y lo incluyan en sus contratos. Nuestro evento buscó explorar cómo Chile, un país sin experiencia significativa en la gestión de denuncias internas contrarias al interés del empleador, puede aprender de la trayectoria de Estados Unidos, donde el compliance ha sido desarrollado desde la década de los 70 con la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA).

En agosto, la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile llevará a cabo un seminario titulado “Whistleblowing: El poder de la transparencia y la protección del denunciante”. Dicho evento, entre otros ponentes, contará con la presencia de otro reconocido experto internacional, el profesor Stelios Andreadakis.

5. A propósito de la Ley de Delitos Económicos, ¿qué relación existe entre whistleblowing y compliance?

En derecho comparado, el compliance ha estado asociado al concepto de “justicia corporativa”. Tradicionalmente, nosotros hemos sido formados en la idea de que la persecución de los ilícitos opera dentro de ámbitos territoriales —piénsese en fiscales, jueces y policías. Por su parte, la justicia corporativa no está limitada por consideraciones geográficas. La justicia corporativa deriva su autoridad de la relación empleador-empleado, permitiendo a las organizaciones recibir denuncias de sus empleados, investigar, interrogar y sancionar la mala conducta interna.

Considérese el siguiente ejemplo. Imagínense que dentro de una empresa se descubre un delito cometido para beneficio privado. Bajo el marco de la justicia corporativa, un empleado (el whistleblower) informa del delito a través de canales internos. El Departamento de Compliance inicia una investigación, se realizan entrevistas a los trabajadores y la organización decide la sanción apropiada (usualmente laboral). Este sistema funciona sobre la estructura de la relación de trabajo. En Chile, la justicia corporativa otorga un poder considerable al empleador, lo que incrementa los riesgos de abusos y la desprotección de los derechos de los empleados, especialmente los whistleblowers.

En nuestra opinión, la nueva Ley de Delitos Económicos no aborda completamente estos riesgos inherentes a la justicia corporativa. A modo ilustrativo, la ley no regula los conflictos de interés del empleador en su calidad de investigador y sancionador, ni el estatus de los empleados dentro de este sistema de justicia corporativa. Tampoco el papel de investigadores externos y profesionales que intervienen. Estas omisiones pueden plantear riesgos significativos para los empleados que denuncian ilícitos de interés público dentro de las organizaciones, los whistleblowers.

6. ¿Cuáles deberían ser reformas legales para mejorar la protección de los trabajadores whistleblowers?

Un cambio necesario sería que la garantía de indemnidad proteja expresamente las denuncias de interés público y no solo las vinculadas a conflictos laborales. Esto aseguraría que los trabajadores que reporten prácticas corruptas o ilícitas de sus empleadores estén resguardados frente a represalias, incluso cuando usen los canales internos de la empresa. También se debería incluir que los trabajadores cuenten con la posibilidad de demandar directamente a las personas que perpetran las represalias, y proporcionar medidas cautelares efectivas para proteger a los denunciantes durante el juicio.

Por la creciente demanda de investigadores externos, también es crucial otorgar derechos mínimos a los trabajadores que participan de las investigaciones corporativas. Por ejemplo, que los abogados investigadores adviertan a los trabajadores que su cliente es el empleador; que no hay secreto profesional respecto de la información que los trabajadores reporten al investigador. También sería recomendable regular la confidencialidad en estas investigaciones.