«..Conocer una regla extraniera es insuficiente cuando se ienora su ambiente y su relación con las demas reglas de sistema (…). Si se quiere que los trabaiadores colaboren con el cumplimiento de la lev es necesario legislar garantías eficaces frente a represalias. Mientras esto no ocurra, los trabajadores chilenos seguirán guardando silencio ante los ilícitos cometidos por sus empleadores…»
Inspirado en el whistleblower angloamericano, el gobierno ha introducido la figura del denunciante anónimo en su proyecto de reforma tributaria. Pero, ¿es el denunciante anónimo tributario equivalente a un whistleblower No lo parece.
Un whistleblower es una persona que alerta a la comunidad sobre ¡lícitos cometidos por la organización en que trabaja. Por ejemplo, un trabajador que denuncia que su empleador está clandestinamente vertiendo residuos tóxicos a las aguas o coludido con otros para manipular los precios es uno e ellos. Lo distintivo del whistleblower es que enfrenta el dilema de callar y conservar su trabajo o hablar y proteger a las víctimas del ilícito. Tal dilema explica que periodistas y espías no son considerados whistleblowers. En la tradición angloamericana los auténticos whistleblowers son protegidos por la ley laboral; en algunos casos, premiados con recompensas en dinero.
Para Damaska, la participación de los ciudadanos en la ejecución de las leyes es una diferencia decisiva entre la tradición angloamericana y la romano-canónica. Entre nosotros opera un sistema de persecución de ilícitos vertical-jerárquico, mientras que en el common law opera uno colaborativo. Permítaseme dos ejemplos sobre esta realidad en el common law. primero, el derecho a juicio por jurado, donde los ciudadanos se pronuncian sobre los hechos controvertidos del proceso. Segundo, el sistema de acciones qui tam que permite a las personas que conocen de un ilícito interponer una acción en representación del Estado y quedarse con una parte de la multa. Quienes echan a andar el aparato de persecución privada de los ilícitos a cambio de recompensas han recibido históricamente el nombre de «informers» «relators» o «collaborators». Los modernos whistleblowers son herederos de esta tradición jurídica.
Así las cosas, es normal que no exista en español jurídico una palabra para designarlos. Históricamente, en los países que formamos parte de la tradición civil, la ejecución de las leyes ha sido un monopolio estatal controlado por una burocracia letrada. También, la policía fue un fenómeno tardío en Inglaterra, por lo que la pesquisa de los ilícitos descansaba en la colaboración de los particulares. Fenómenos como los informers, whistleblowers y las recompensas para quienes litiguen en nombre del Estado (qui tarn action) son extrañas a nuestra tradición jurídica. El whistleblowing angloamericano es el resultado de una mentalidad diferente sobre la ejecución de la ley.
Ahora bien, ¿qué pasaría si, aprobado el proyecto, un trabajador quiere ser un denunciante anónimo tributario? Varias razones recomiendan el silencio. Primero, la ley olvidó otorgar garantías laborales especiales (por ejemplo, inamovilidad) frente a represalias sufridas por los trabajadores que denuncien ilícitos de su empleador. Segundo, la ley no da un trato equitativo al denunciante frente al infractor: si el denunciante está de mala fe tiene una sanción penal, pero si el empleador inicia represalias en su contra no tiene pena. Tercero, la recompensa parece ilusoria considerando que el SU no investiga todas las denuncias y, además, el monto es apenas un 10% de la multa (en Estados Unidos es entre 15% y 30%).
Otto Kahn Freund advertía que un trasplante legal extranjero corría el riesgo de rechazo si no considera el contexto cultural de la norma. Conocer una regla extranjera es insuficiente cuando se ignora su ambiente y su relación con las demás reglas del sistema. El whistleblowing angloamericano funciona porque el trabajador puede desafiar a quien está en una posición de poder superior. En síntesis, se trata de una categoría jurídica vinculada con la protección de la disidencia en el lugar de trabajo. Por lo mismo, si se quiere que los trabajadores colaboren con el cumplimiento de la ley es necesario legislar garantías eficaces frente a represalias. Mientras esto no ocurra, los trabajadores chilenos seguirán guardando silencio ante los ilícitos cometidos por sus empleadores.
* Jorge Martínez Rivera es profesor Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Chile y candidato a PhD en la Universidad de Edimburgo.
